在先使用權(quán)的范圍包括兩個方面:
第一,就商標(biāo)而言,在先使用人不得改變原商標(biāo)圖樣使之更近似于注冊商標(biāo)。如果在先使用人改變原商標(biāo)圖樣使之更加有別于注冊商標(biāo),應(yīng)當(dāng)允許并鼓勵此種改變。國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定,使用人“不得改變該服務(wù)商標(biāo)的圖形、文字、色彩、結(jié)構(gòu)、書寫方式等內(nèi)容,但以同他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別為目的而進(jìn)行的改變除外”。例如,在先使用人使用的商標(biāo)為印刷體的“長城”,注冊商標(biāo)由手寫體“長城”兩字和“長城圖形”組合而成,如果在先使用人將其商標(biāo)“長城”字體做接近于注冊商標(biāo)字體的改變,或者加上“長城圖形”,就屬于不正當(dāng)使用,應(yīng)當(dāng)予以禁止。如果在先使用人在不改變字體的前提下在“長城”之前加上表示地理位置的“山海關(guān)”字樣,使其商標(biāo)改變?yōu)?ldquo;山海關(guān)長城”,則此種改變?yōu)楦袆e于注冊商標(biāo)的改變,應(yīng)當(dāng)允許并予以鼓勵。
第二,就使用商品或者服務(wù)而言,在先使用人只能在原使用商品或者服務(wù)上繼續(xù)使用,不得擴(kuò)大使用商品或者服務(wù)的范圍。國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得增加該服務(wù)的服務(wù)項目”。例如,在先使用商品所使用的商品為第25類“襯衫”,注冊商標(biāo)核定使用商品為第25類“服裝、領(lǐng)帶、鞋、帽”等。其中“襯衫”與“服裝”屬于類似商品,則在先使用人只能繼續(xù)在“襯衫”商品上繼續(xù)使用其商標(biāo),既不得在“領(lǐng)帶、鞋、帽”使用,也不得在“襯衫”以外的服裝產(chǎn)品(如西服、褲子等)上使用其商標(biāo),否則構(gòu)成對注冊商標(biāo)的侵害。
繼續(xù)使用與注冊人的使用發(fā)生實際混淆,造成消費者誤認(rèn)的,繼續(xù)使用人應(yīng)當(dāng)在使用服務(wù)商標(biāo)時,增加地理名稱標(biāo)志,以便于與注冊人使用的服務(wù)商標(biāo)相區(qū)別。為了保護(hù)消費者利益,防止消費者發(fā)生商品或者服務(wù)來源的混淆,商標(biāo)注冊人有權(quán)要求在先使用人在使用其商標(biāo)時,加上適當(dāng)?shù)臉?biāo)示以有別于注冊商標(biāo)。如果不能加上適當(dāng)標(biāo)示,在先使用人不得繼續(xù)使用其商標(biāo)。其中,所謂“適當(dāng)”要求所加標(biāo)示使在先使用商標(biāo)足以與注冊商標(biāo)相區(qū)分;“適當(dāng)?shù)臉?biāo)示”包括在先使用人的字號、所處地域的名稱等。但是加上適當(dāng)標(biāo)示所形成的區(qū)別不要求使在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)達(dá)到互不近似的程度。
商標(biāo)在先使用權(quán)制度是對在先使用商標(biāo)和注冊商標(biāo)既存狀態(tài)的一種維護(hù),如果允許在先使用權(quán)人授權(quán)或者單獨轉(zhuǎn)讓其使用權(quán)則會破壞此種既存狀態(tài),也會改變先使用權(quán)人和商標(biāo)注冊人之間的競爭關(guān)系,不適當(dāng)?shù)赜绊懽陨虡?biāo)專用權(quán)的行使。例如,在先使用權(quán)的許可可能會影響注冊商標(biāo)專用權(quán)的許可。因此,國家工商行政管理總局《關(guān)于服務(wù)商標(biāo)繼續(xù)使用問題的通知》第3條規(guī)定使用人“不得將該服務(wù)或者許可他人使用”,本文同意此種觀點,即原則上在先使用人不得將其商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。但是,如果在先使用人為法人因合并或分立,或者在先使用人為自然人因死亡而發(fā)生業(yè)務(wù)承繼關(guān)系時,業(yè)務(wù)承繼人有權(quán)繼續(xù)使用在先使用的商標(biāo)。自本質(zhì)而言,承繼人取得的是被承繼人的業(yè)務(wù),并非單獨的在先使用權(quán)。
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