廣告語作為商標(biāo)注冊申請可以嗎?

廣告語因具有極強的感召性，而往往被眾多商家選擇作為商標(biāo)申請注冊。但， 廣告語的目的在于向大眾推銷商品或服務(wù)，故其通常會選擇直接表明商品用途或功能等特點的用語。如海飛絲“頭發(fā)去無蹤 秀發(fā)更出眾”，康師傅方便面“好吃看得見”，雀巢咖啡“味道好極了”等廣告用語均屬于此種情形。

根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定：下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊：(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二)僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;(三)缺乏顯著特征的?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》亦認(rèn)為，表示商品或者服務(wù)特點的短語或者句子，普通廣告宣傳用語屬于缺乏顯著特征的標(biāo)志。因此，廣告語成為注冊商標(biāo)的最大障礙是缺乏先天顯著性，即消費者不會將其作為商標(biāo)予以對待。

一、因缺乏固有顯著性而不能作為商標(biāo)識別的廣告語

玫琳凱 美麗到家服務(wù) 美麗不只一面 心動不止一刻

法院認(rèn)為，該文字采用了敘述性手法，體現(xiàn)了玫琳凱品牌的經(jīng)營理念，屬于廣告用語，相關(guān)公眾更易于將其理解為“玫琳凱美麗到家服務(wù) 美麗不只一面 心動不止一刻”是對“玫琳凱”品牌的宣傳，而不會認(rèn)為整體上指示了商品或者服務(wù)的來源，故申請商標(biāo)不具有商標(biāo)法意義上的固有顯著性。

北京字節(jié)跳動科技有限公司 您關(guān)心的才是頭條

法院認(rèn)為，該申請商標(biāo)由中文文字“頭條您關(guān)心的才是頭條”及圖形構(gòu)成。以相關(guān)公眾的認(rèn)知水平，訴爭商標(biāo)的中文文字部分相關(guān)公眾一般會將其認(rèn)定為廣告用語或者標(biāo)語口號，雖然訴爭商標(biāo)號包括圖形部分，但是由于訴爭商標(biāo)中文文字部分的存在，將訴爭商標(biāo)使用在指定使用的商品上，其整體上仍不具有作為商標(biāo)的識別作用。

二、自身具有顯著性而可以作為商標(biāo)識別的廣告語

作為廣告語，“人生豐收時刻”之所以能在第33類“酒精飲料”等商品上獲準(zhǔn)注冊的原因在于，其具有較強的獨創(chuàng)性，與酒商品行業(yè)通常使用的宣傳用語區(qū)別較大，故相關(guān)公眾能夠?qū)⒃摱陶Z作為商標(biāo)對待，通過其識別商品來源。因此，“人生豐收時刻”自身具有顯著性。

除“人生豐收時刻以外”，還有大量的廣告語得以獲準(zhǔn)注冊，如：注冊號：4818113“不走尋常路”美斯特邦威集團有限公司，注冊號：5400099:“我的地盤我做主”中國移動通信集團有限公司，注冊號：3083525“愛生活愛拉芳”拉芳家化股份有限公司等。

三、什么樣的廣告語可以作為商標(biāo)予以注冊

一方面，廣告語本身應(yīng)具有可識別性，即能夠使相關(guān)公眾通過商標(biāo)識別商品或服務(wù)來源。一般來說，在判斷某一特定標(biāo)志是否具有識別性時時，應(yīng)結(jié)合其指定使用的商品或服務(wù)類別綜合考慮如下因素：第一，標(biāo)志本身與其指定的商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。關(guān)聯(lián)程度越低，則其可作為商標(biāo)進行認(rèn)知的可能性越大，反之亦然。第二，判斷主體應(yīng)以相關(guān)公眾的普遍知識水平和認(rèn)知能力為依據(jù)。針對不同商品或服務(wù)的具體類別、屬性、功能等本質(zhì)特性的差異，相關(guān)公眾針對特定標(biāo)志的具體知識水平和認(rèn)知能力的表現(xiàn)也會存在不同，故應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的商品或服務(wù)作出符合客觀化市場標(biāo)準(zhǔn)的判斷。第三，判斷過程中應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志的整體性為原則，不應(yīng)單一、割裂的對特定構(gòu)成要素進行分析，而忽視各個要素組合而成的標(biāo)志的整體含義與表達形式。

具體來說，具有固有顯著特征的廣告語通常具有如下特征：

01 展現(xiàn)形式簡短

廣告語越長，越容易被當(dāng)做普通的描述性用語予以識別，而不易被當(dāng)做商標(biāo)。例如，“歡樂 真情 弘音心”注冊在第9類“電腦軟件”等商品上，被商標(biāo)局予以駁回，駁回理由為：申請商標(biāo)為非獨創(chuàng)性廣告用語，使用在指定商品上缺乏顯著特征。而“永不止步”則可成功注冊在第28類“運動球類”等商品上。

02 含義抽象

一般的廣告語通常由短語或句子組成，為了達到宣傳的效果，通常會隱含商品或服務(wù)的某些特點，故極有可能是描述性標(biāo)志而不被認(rèn)為具有顯著特征。如，將“美麗不打烊”這一短語使用于服裝商品上，會使得相關(guān)公眾容易將其作為廣告宣傳加以對待。因此，“美麗不打烊”不具有商標(biāo)識別商品來源的作用，而不能作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊。而，“混沌與秩序救贖Ⅱ”由“混沌”、“秩序”、“救贖”、羅馬數(shù)字“Ⅱ”等詞匯組合而成，雖均為現(xiàn)有詞匯，但將其組合起來，本身具有獨創(chuàng)性和可識別性，具有顯著性，因此可注冊在第9類“計算機”軟件等商品上。

03 非常規(guī)表達

若廣告語屬于慣常用語，則缺少指向的特定性，消費者會傾向于將其作為廣告宣傳語予以看待，而不能將其作為指示來源的商標(biāo)，則不具有商標(biāo)應(yīng)具有的顯著特征。因此，具有識別性的廣告語通常會采用非常規(guī)表達方式。如，“肚子里有料”這一商標(biāo)申請使用在“飯店、流動飲食供應(yīng)、咖啡館、”等服務(wù)上，法院認(rèn)為，該商標(biāo)由五個漢字構(gòu)成，本身不屬于過于簡單或復(fù)雜的文字，且不屬于指定商品上的通用用語，也不屬于描述本類商品特點的短語。雖然消費者可以根據(jù)該標(biāo)志理解出相應(yīng)含義，但該標(biāo)識不屬于相關(guān)服務(wù)上的常規(guī)表達方式或宣傳用語，相關(guān)公眾仍會將其作為商標(biāo)識別，而不會作為廣告宣傳用語認(rèn)讀，因此該標(biāo)志具有區(qū)分商品來源的作用，具備商標(biāo)應(yīng)有的顯著性。

另一方面，若廣告語本身缺乏固有顯著性的，根據(jù)《商標(biāo)法》第十一條第二款的規(guī)定，第一款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標(biāo)注冊。因此，在標(biāo)志自身缺乏顯著性的情況下，其并不當(dāng)然失去作為商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊的可能性，該標(biāo)志亦可以通過在市場流通、經(jīng)營過程中的實際使用，獲得其固有含義之外的“第二含義”，即通過實際、有效使用獲得顯著性。

司法實踐中，在判斷標(biāo)志是否通過使用獲得顯著性時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合以下因素進行考量：1、該標(biāo)志實際使用的方式、效果、作用，即是否以商標(biāo)的方式進行使用，在此應(yīng)當(dāng)以是否能夠達到識別商品或服務(wù)的來源為判斷基準(zhǔn);2、該標(biāo)志實際持續(xù)使用的時間、地域、范圍、銷售規(guī)模等經(jīng)營情況;3、該標(biāo)志在相關(guān)公眾中的知曉程度;4、該標(biāo)志通過使用具有顯著性的其他因素。

綜上，廣告語是否能注冊為商標(biāo)，取決于該標(biāo)志本身是否具有顯著性。若缺乏固有顯著性的，申請人仍可以主張其已通過實際的長期大量使用，使得該標(biāo)志在核定使用的商品上取得顯著特征而滿足了商標(biāo)注冊的條件。

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